Der Bundesgerichtshof hat sich in der Entscheidung Windenergiekonverter mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung des Schutzbereiches (§ 22 Abs. 1 PatG) auch auf ein Wirtschaftspatent anzuwenden ist.
Da die Wirtschaftspatente inzwischen alle älter als 20 Jahre und damit ausgelaufen sind, ist diese Entscheidung wohl in erster Linie nur noch von historischem Interesse. Lesenswert ist sie aber allemal.
Die Beklagte betreibt unter ein Internetportal, auf dem sie Nachrichten und Werbung verbreitet. Auf diesem Internetportal veröffentlichte sie am 29. Juni 2007 ein Video, das den tödlichen Fallschirmsprung des Politikers Jürgen Möllemann am 5. Juni 2003 zeigte.
Die Revision hat nur zum Teil Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Mitteilung der auf der Webpräsenz am 29. Juni 2007 generierten Werbeerlöse zu. Der Kläger kann auch verlangen, dass die Beklagte die erteilte Auskunft durch Abrechnungen belegt. Dagegen kann der Kläger eine Aufgliederung der Werbeeinnahmen nach den einzelnen Werbeformen nicht beanspruchen.
Die grundsätzlich erforderliche Abwägung zwischen der Presse- und Rundfunkfreiheit, auf die die Beklagte sich berufen kann, und dem Anspruch des Klägers auf effektive Verfolgung seines Schadensersatzanspruchs aus der Verletzung seines Rechts an den Laufbildern geht zugunsten des Klägers aus. Die durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Presse- und Rundfunkfreiheit wird durch die begehrte Auskunft in einem allenfalls geringen Ausmaß betroffen, weil die begehrte Auskunft sich nur auf die mit der öffentlichen Zugänglichmachung verbundenen Werbeerlöse unter Angabe der Einnahmen und Ausgaben bezieht. Demgegenüber dient die Presse- und Rundfunkfreiheit nicht dazu, dass sich die Beklagte durch rechtswidrige und schuldhafte Eingriffe in ein ausschließliches Schutzrecht des Klägers in unzulässiger Weise Vorteile im wirtschaftlichen Wettbewerb verschafft.
Der 26. Senat hat sich wieder einmal mit einem Löschungsantrag gegen die Marke „Post“ auseinandersetzen dürfen. Die Schwierigkeit bei Dienstleistungsmarken, die insbesondere noch identlisch mit der Firma sind, liegt oftmals bei der rechtserhaltenden Benutzung.
Aus den Leitsätzen:
Für den Nachweis der markenmäßigen Benutzung einer Dienstleistungsmarke kann die Verwendung einer Wortmarke am und im Geschäftslokal ausreichen.
Die Anbringung des Wortes „POST“ am Eingang des Geschäftslokals und an den darin befindlichen Verkaufschaltern stellt für die dort angebotenen Beförderungs- und Zustelldienstleistungen nicht nur eine firmenmäßige, sondern zugleich auch eine markenmäßige Benutzung dar.
Ein durch eine Verkehrsumfrage für Beförderungs- und Zustelldienstleistungen nachgewiesener Grad der Zuordnung von mehr als 75 % zum Unternehmen der Markeninhaberin reicht bei dem von Haus aus zur Beschreibung geeigneten Begriff „POST“ unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2009, 669 ff., Nr. 28 – POST II) für eine Verkehrsdurchsetzung i.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG aus.
Bestehen zur Überzeugung des Senats keine rechtlichen oder tatsächlichen Zweifel an der methodischen und inhaltlichen Richtigkeit eines vom Markeninhaber in Auftrag gegebenen Verkehrsgutachtens, so ist auch dieses als Beweismittel für die Durchsetzung einer Marke im Verkehr geeignet. In einem solchen Fall bedarf es im Löschungsverfahren – auch im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes – nicht der Einholung eines weiteren Verkehrsgutachtens von Amts wegen. Vielmehr hat in einem solchen Fall der Löschungsantragsteller den (Gegen-)Beweis der Unrichtigkeit des Verkehrsgutachtens zu erbringen und ggf. selbst ein weiteres Gutachten in Auftrag zu geben und vorzulegen.
Erfreulich an dieser Entscheidung ist, dass die Hürde für die markenmäßige Benutzung einer Dienstleistungsmarke weiter gesenkt wurde und auch eine firmenmäßige Benutzung gleichzeitig als eine markenmäßige Benutzung anerkannt werden kann.
PatG §§ 14, 34 Abs. 3 Nr. 3; EPÜ Art. 69 Abs. 1, Art. 78 Abs. 1 lit. c
In einem Patentanspruch enthaltene Zweck-, Wirkungs- oder Funktionsangaben müssen sich nicht zwangsläufig auf den Gegenstand des Anspruchs oder auf dessen einzelne Merkmale beziehen. Sie können den Erfindungsgegenstand auch sprachlich zu solchen Gegenständen oder Verfahren in Beziehung setzen, die zur beanspruchten Lehre nur in einem bestimmten Sachzusammenhang stehen und deren Erwähnung dem Fachmann eine Orientierungshilfe bei der technisch-gegenständlichen Erfassung und Einordnung des Gegenstands der Lehre sein kann (hier: Bezeichnung eines Verfahrens als Verfahren bei der gezielten Navigation eines Katheters an einen pathologischen Ort in einem menschlichen oder tierischen Hohlraumorgan).
Ein Verfahren zur Bildunterstützung bei der gezielten Navigation eines in ein Hohlraumorgan des menschlichen oder tierischen Körpers invasiv eingeführten Katheters an einen pathologischen Ort im Hohlraumorgan unterfällt nicht dem Patentierungsausschluss für Verfahren zur chirurgischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers, weil dieser nicht die Patentierung von Verfahren einschließt, die im Zusammenhang mit der Durchführung eines chirurgischen Verfahrens verwendet werden können (vgl. EPA, Große Beschwerdekammer, Entscheidung vom 15. Februar 2010 – G 1/07, Gliederungspunkt 5).
Ein solches Verfahren ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Gewerblichkeit von der Patentierung ausgeschlossen.
a) Stellt ein Unternehmen ein Erzeugnis im Inland auf einer Messe aus, liegt eine Benutzung der Produktform im geschäftlichen Verkehr im Inland zu Werbezwecken vor, ohne dass es darauf ankommt, ob das Produkt in verpacktem oder unverpacktem Zustand ausgestellt wird.
b) Durch ein solches Ausstellen im Inland wird noch keine Vermutung für ein Anbieten oder Inverkehrbringen dieses Produktes im Inland begründet.
Aus der Urteilsbegründung:
Nach der Senatsrechtsprechung folgt aus der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Klagemarke nicht, dass eine mit der geschützten Klagemarke identische Bezeichnung oder Gestaltung in der konkreten Verletzungsform vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird.
Aus der Eintragung der Klagemarke nicht auf eine Funktion der beanstandeten Form als Herkunftshinweis geschlossen werden.
a) Die Vorschrift des § 174 Satz 1 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden ist.
b) Enthält eine Werbeanzeige die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, der mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Einklang steht, begründet dies die für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderliche Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 437, 475 Abs. 1 Satz 1 BGB.
c) Der Rechtsanwalt erhält in einem durchschnittlichen Fall für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV nicht unterhalb einer 1,3-fachen Gebühr.
Kann ein Markenwort aufgrund verschiedener Anbringungsformen an der Ware oder Verpackung als Herkunftshinweis verstanden werden, darf die Eintragung des Zeichens nicht wegen der Möglichkeit abgelehnt werden, für eine bestimmte Anbringung eine Positionsmarke eintragen zu lassen. Vielmehr muss im Eintragungsverfahren festgestellt werden, ob das Publikum unabhängig von der konkreten Präsentation auf Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder der Verpackung der fraglichen Waren dem Zeichen (hier: dem Zeichen TOOOR! auf Etiketten von Bekleidungsstücken) jeweils nur einen beschreibenden Bezug zu den Waren und keinen Herkunftshinweis entnimmt.
Aus der Urteilsbegründung:
Einer Marke kann die Unterscheidungskraft nicht nur wegen ihres im Vordergrund stehenden beschreibenden Gehalts, sondern auch aus anderen Gründen fehlen. Solche Gründe sind gegeben, wenn es sich bei dem Zeichen um ein geläufiges und alltägliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das der Verkehr stets nur als solches, nicht jedoch als Unterscheidungsmittel versteht. Dies liegt bei Angaben nahe, die allgemein verwendet werden oder nur als Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art aufgefasst werden.
Anmerkung:
Die mangelnde Eintragungsfähigkeit des Zeichens TOOOR! wurde vom BGH für fast alle Waren-/Dienstleistungen bestätigt. Lediglich bei der Warengruppe „Bekleidungsstücke, … , Trainingsanzüge“ scheint dem Bundespatentgericht ein Begründungsfehler unterlaufen zu sein.
Die Bestimmung des § 2 des Baukammerngesetzes Nordrhein-Westfalen, wonach die Tätigkeit als Architekt im Land Nordrhein-Westfalen unter dieser Bezeichnung grundsätzlich nur ausüben darf, wer in die Architektenliste der zuständigen Architektenkammer des Landes eingetragen ist, stellt eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar, die auch insofern mit dem Unionsrecht in Einklang steht, als sie keine Ausnahme für den Fall vorsieht, dass ein in Nordrhein-Westfalen niedergelassener Architekt als Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaates (einschließlich Deutschlands) bereits in der Architektenliste eines EU-Mitgliedstaates eingetragen ist.
Ist durch das Gesetz – wie in § 312c Abs. 2 BGB für die Verbraucherunterrichtung und in § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB für die Widerrufsbelehrung – die Textform vorgeschrieben, so muss nach § 126b BGB die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder auf andere Weise erkennbar gemacht werden. Erforderlich ist danach die Abgabe einer Erklärung in einer zur dauerhaften Wiedergabe geeigneten Weise.
Aus der Urtleisbegründung:
Vor dem gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund müssen die dem Verbraucher gemäß §§ 312c, 355 BGB zu erteilenden Informationen nicht nur vom Unternehmer in einer zur dauerhaften Wiedergabe geeigneten Weise abgegeben werden, sondern auch dem Verbraucher in einer zur dauerhaften Wiedergabe geeigneten Weise zugehen.
Die Speicherung der Angebotsseite auf dem Server des Plattformbetreibers reicht daher nicht aus, um eine Widerrufsfrist von zwei Wochen anlaufen zu lassen. Die Belehrung geht dem Verbraucher vor dem Vertragsschluss nicht ohne dessen weiteres Zutun in Textform zu, solange er sie nicht auf seinem eigenen Computer abspeichert oder ausdruckt.
Die Textform ist im Streitfall auch nicht dadurch gewahrt, dass der Käufer die Widerrufsbelehrung bei eBay unter der Rubrik „Ich habe gekauft“ bis zu 60 Tage nach dem Vertragsschluss abrufen kann (vgl. EFTA-Gerichtshof VersR 2010, 793 Tz. 65 – Inconsult). Ein solcher Abruf ist nach dem eigenen Vortrag des Beklagten erst nach Vertragsschluss möglich. In diesem Fall be-trägt die Frist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat. Darüber hat der Beklagte jedoch nicht belehrt.