Das Buch „Against Intellectual Monopoly“ von M. Boldrin und D. K. Levine (Cambridge University Press 2008; auch abrufbar von der Website des Autors) wird von patentkritischen Kreisen hoch geschätzt (siehe etwa http://www.againstmonopoly.org/).

Der Titel ist Programm. Auf fast 280 Seiten legen die Autoren dar, warum urheberrechtliche und patentrechtliche Monopole – jedenfalls mit den derzeitigen maximalen Schutzdauern – schädlich sind.

Die folgenden Kommentare beziehen sich nur auf die Teile des Buchs, die sich (der Abschaffung von) Patentrechten widmen.

Ein signifikantes Problem des Buchs besteht nach meiner Auffassung darin, dass die Darstellung tendenziös ist. Es sollen Vorurteile gegen Patente vertieft werden, ohne dass man dabei der Rechtslage und der jeweiligen Technik Rechnung trägt. Einige Beispiele:
– Mehrere historische Beispiele von U-Boot-Patenten werden ausführlich diskutiert, um Missbrauch des Patentsystems zu illustrieren (Seiten 84-87). Dass dieses Problem sich aus früheren Regelungen spezifisch im US-System ergab, wird dabei nur kurz erwähnt. Dass durch die Berechnung der Laufzeit ab Anmeldetag auch in den US (durch gesetzliche Regelungen lang vor dem Erscheinungsjahr des Buchs) das Problem auch in den USA entschärft wurde, verkommt zur Randnotiz.
– Es wird unterstellt, Patentinhaber würden durch Patentierung von weithin bekannten Technologien ungerechtfertigt Monopole schaffen. Als Beleg wird beispielsweise im Zusammenhang mit US 6,219,045 auf eine Pressemitteilung der Rechtsinhaberin verwiesen (Seite 91). Auch ohne jede Auseinandersetzung mit der Technologie der US 6,219,045 ist festzuhalten, dass es natürlich gerechtfertigt sein kann, jemandem ein Patent für etwas zu erteilen, was zwar im Zeitpunkt der Patenterteilung schon weithin verwendet wird, zum maßgeblichen Zeitpunkt des Anmelde- oder Prioritätstags aber neu und erfinderisch war. Dies scheinen die Autoren entweder nicht verstanden oder aber bewusst nicht erläutert zu haben.
– Patente werden lächerlich gemacht, wobei wieder einmal Amazon’s one-click-Patent zur Erläuterung herhalten muss (Seiten 168-169). Die Autoren kritisieren unter Zitierung eines abstrakt gehaltenen Absatzes aus der Beschreibung, dass dieser Absatz – für die Autoren als Wirtschaftswissenschaftler – keine hinreichend konkrete Beschreibung der Implementierung geben würde. Ich bezweifle, dass ein Informatiker (als Adressat des Patents) diese Auffassung im Licht der gesamten Beschreibung (als maßgebliche Offenbarung) teilen würde.
– Im abschließenden Kapitel, in dem die Autoren Lösungsmöglichkeiten vorschlagen, wird die „reintroduc[e]tion [of] renewal fees“ angeregt (Seite 251). Ein Kommentar verbietet sich hier schon fast. Im selben Kapitel schlagen die Autoren auch vor, staatlich verliehene Monopolrechte durch Privatverträge zu ersetzen. Man fragt sich, welcher Wettbewerber, der ein staatlich verliehenes Monopolrecht nicht respektiert, einen solchen Vertrag abschließen oder einhalten würde.

Die tendenziöse Darstellung ist deswegen bedauerlich, da sie auch einen Schatten auf die für mich interessantesten Passagen des Buchs wirft: Die Befassung mit der Frage, ob aus (gesamt-)wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Verleihung von Patentrechten gerechtfertigt ist.

Die Autoren führen starke Indizien dafür an, dass bei einer Gesamtbetrachtung die „sozialen Kosten“ des Patents so hoch sind, dass sie wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind. Soweit ich – ohne wirtschaftliche Kenntnisse – diese Aussagen verstehen kann, ist damit wohl gemeint, dass die Kosten, die für Abnehmer und Wettbewerber durch das Monopolrecht entstehen, größer sind als die wirtschaftlichen Vorteile, die für den Patentinhaber resultieren, und die Vorteile, die die Gesellschaft aus der Veröffentlichung der neuen technischen Lehre hat.

In diesem Sinn führt jedoch jede Art von Privateigentum zu „sozialen Kosten“. Da ich einen eigenen Fernseher habe und eine Tür an meiner Wohnung, die verhindert, dass mein Nachbar meinen Fernseher benutzt, muss sich auch mein Nachbar einen Fernseher anschaffen. Die Autoren erkennen auch an, dass jede Art von Privateigentum gesellschaftliche Kosten verursacht. Im Unterschied zu Patentrechten würde jedoch ein Eigentum an Sachen ein positives Recht zur Benutzung verleihen, nicht ein Ausschließungsrecht darstellen. Dieses Argument finde ich nicht ganz nachvollziehbar, da auch der Gebrauch von Sacheigentum dort seine Grenzen findet, wo Rechte anderer berührt werden. Wenn ich mit meinem Rasenmäher das Blumenbeet meiner Nachbarin mähe, berühre ich ihre Rechte (ähnlich wie der Patentverletzer, der in das Monopolrecht des Patentinhabers eingreift), auch wenn der Rasenmäher mir gehört.

Ein letzter Punkt: Auch wenn die Frage nach gesamtwirtschaftlichen Kosten von Monopolrechten sicher wichtig und zu berücksichtigen ist, wenn es um Sinn oder Unsinn von Patentrechten geht, kann dies nicht der einzig maßgebliche Punkt sein. Erfinder sind stolz auf ihre Entwicklungsleistungen. Sie sehen Patente oder schon das Anstoßen eines Patenterteilungsverfahrens als Auszeichnung ihrer Tätigkeit an. Dies weiß ich aus meiner Tätigkeit. Unternehmer und Unternehmen sind stolz auf die Entwicklungstätigkeit und den Erfindungsreichtum ihrer Mitarbeiter. Es gibt nicht nur die Patent-Trolle und großen Monopolisten, die in dem Buch ausführlich beschrieben werden, sondern auch die innovativen Mittelständler. Und zum Gebiet des Patentrechts gehört eben nicht nur der vermögensrechtliche Teil (Ausschließungsrecht) des Monopolrechts, sondern auch das Erfinderpersönlichkeitsrecht. Solche Aspekte haben zwar vielleicht in der rein wirtschaftlichen Betrachtung von Boldrin und Levine keinen Platz, sollten aber nicht vergessen werden, wenn Sinn oder Unsinn von Patenten diskutiert wird.

Wie die Süddeutsche Zeitung in ihrer Online-Ausgabe hier berichtet, hat Apple am Landgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung gegen Samsung erwirkt und damit den Verkauf des neuen Galaxy Tabs 10.1 (vorerst) in nahezu allen EU-Mitgliedsstaaten außer den Niederlanden gestoppt.

Apple ging dabei aus seinem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000181687 hervor, das u.a. folgenden Abbildung enthält:

Es wird spannend zu sehen, ob Apples Geschmacksmuster rechtsbeständig ist…

Ein gutes Jahr nach der Eintscheidung Bilski vs Kappos ist auf ipwatchdog.com eine gute Zusammenfassung des Status Quo zur Patentierung von Geschäftsverfahren und Software in den USA erschienen. Neben der interessanten Bemerkung, dass in der Praxis die Situation hinsichtlich der Patentfähigkeit von Geschäftsverfahren nach Bilski eigentlich nicht sonderlich anders als vor Bilski ist, gibt Gene Quinn, der Betreiber von ipwatchdog.com, eine schöne Zusammenfassung, wie Geschäftsverfahren bzw. Software patentfähig werden kann:

1. Um ein Patent auf ein Geschäftsverfahren zu erhalten, muss das Geschäftsverfahren eng mit einer Maschine verbunden sein.
2. Das bloße Nennen einer Maschine reicht nicht aus, um ein Geschäftsverfahren zu patentieren. Die Verbindung zwischen Geschäftsverfahren und Maschine muss real sein, integral zum Verfahren sein und im Detail erklärt werden.
3. Computerimplementierte Verfahren sind patentfähig, aber auch hier reicht das bloße Nennen eines Computers zum Ausführen des Verfahrens nicht aus.
4. Wenn man mit computerimplementierten Verfahren zu tun hat, sollten die Computertechnologien diskutiert werden, die verwendet werden, um das gewünschte Ergebnis zu erhalten – unabhängig davon ob das Verfahren ein Geschäftsverfahren oder nur Software betrifft.

Der große Unterschied zwischen der US Praxis und der EPA- bzw. der deutschen Praxis zur Patentfähigkeit von Geschäftsverfahren bzw. von Software scheint aber immer noch darin begründet zu sein, dass nach EPA-Praxis und nach deutscher Praxis ein technisches Problem mit technischen Mitteln gelöst werden muss und damit bspw. eine Geschäftsidee selbst nicht patentfähig ist. Im Gegensatz dazu scheint es nach US Praxis nach wie vor so zu sein, dass die Erfindung selbst auch auf nicht-technischem Gebiet liegen kann und damit bspw. eine Geschäftsidee patentfähig sein kann, solange sie nur „eng“ genug mit einer Maschine verbunden ist.

Wie vor Kurzem in diesem Blog thematisiert wurde, wurde der Entwurf der Verordnung zur Schaffung des EU-Patents im Rahmen einer verstärkten Zusammenarbeit veröffentlicht. Ebenfalls bereits diskutiert wurde die Übersetzungsproblematik.

Eine Durchsicht des Entwurfs zeigt aber, dass noch ganz andere Schwierigkeiten auf dem Weg zum EU-Patent bestehen könnten. Diese resultieren nach Auffassung des Verfassers dieses Artikels aus dem Bestreben, das EU-Patent ohne Änderung des EPÜ Wirklichkeit werden zu lassen. Dieses Bemühen ist verständlich, damit nicht einzelne Staaten (beispielsweise aus dem mediterranen Raum) bei einer Ratifizierung eines geänderten EPÜ faktisch ein Vetorecht gegen die Verordnung zum EU-Patent ausüben könnten. Jedoch ist fraglich, ob der Vorschlag so gelingen kann.

Nach Auffassung des Verfassers dieses Artikels besteht ein Problem des Entwurfs zur Verordnung darin, dass der Spagat gemacht wird, einerseits ein neues Schutzrecht (das „EP mit einheitlicher Wirkung“, wie das EU-Patent im Entwurf bezeichnet wird) schaffen zu wollen, das sich durch die Einheitlichkeit vom bisherigen EP und somit auch von EPÜ-Vorschriften unterscheidet, andererseits aber das EP mit einheitlicher Wirkung vollständig auf dem EPÜ in seiner jetzigen Form aufzusetzen.

Dass es sich bei dem „EP mit einheitlicher Wirkung“ um ein „Europäisches Patent“ im Sinne des EPÜ handeln soll, ist aus dem gesamten Verordnungsentwurf ersichtlich. So sind nach Art. 3 Ziff. 1 des Entwurfs EU-Patente „Europäisches Patente, die mit identischem Schutzbereich für alle teilnehmenden Mitgliedsstaaten erteilt wurden, … sofern ihre einheitliche Wirkung in dem … Register für den einheitlichen Patentschutz eingetragen wurde“. Auch aus den Erläuterungen zum rechtlichen Ansatz (Ziffer 1.2) wird klar, dass sich der neue Vorschlag – anders als der Vorschlag aus dem Jahr 2000 – auf das bereits bestehende Europäische Patentsystem stützt. Ein EU-Patent ist immer ein EP im Sinne des EPÜ.

Um die Einheitlichkeit des Schutzrechts sicherzustellen, sieht Art. 4 Ziff. 2 des Entwurfs vor, dass die teilnehmenden Mitgliedsstaaten die notwendigen Maßnahmen ergreifen um sicherzustellen, dass am Tag der Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des EP im Europäischen Patentblatt die Wirkung eines EPs als nationales Patent als noch nicht eingetreten gelten, wenn die einheitliche Wirkung eingetragen wurde.

Das Dilemma besteht darin, dass diese Verpflichtung EPÜ-Regelungen widerspricht. So gewährt nach Art. 64 Abs.1 EPÜ das EP seinem Inhaber ab dem Tag der Bekanntmachung des Erteilungshinweises (vorbehaltlich der Übersetzungserfordernisse des Art. 64 Abs. 2 EPÜ) dieselben Rechte wie ein nationales Patent. Nach Art. 4 Ziff. 2 des Entwurfs soll durch nationalstaatliche Regelungen sichergestellt werden, dass diese nationalen Wirkungen nicht eintreten. Soll Art. 64 EPÜ einfach dadurch ausgehebelt werden können, dass durch nationales Recht fingiert wird, dass der Hinweis auf die Erteilung eines EPs als nicht veröffentlicht gilt, wenn es sich um ein EP mit einheitlicher Wirkung handelt?

Um die Problematik zusammenzufassen:
– Alle Mitgliedsstaaten, für die das EU-Patent potenziell Geltung haben kann, sind EPÜ-Vertragsstaaten.
– Der Verordnungsentwurf sieht vor, dass das EU-Patent als Europäisches Patent im Sinne des EPÜ erteilt wird. Als einziger – verfahrensrechtlicher – Unterschied erfolgt eine Eintragung der einheitlichen Wirkung in einem separaten Register (Art. 12 Ziff. 1 (b) des Verordnungsentwurfs).
– Obwohl die Mitgliedsstaaten als EPÜ-Vertragsstaaten verpflichtet sind, dem erteilten Patent in ihrem Hoheitsgebiet dieselbe Wirkung zuzuerkennen wie einem nationalen Patent, sollen nach Art. 4 Ziff. 2 des Verordnungsentwurfs die Mitgliedsstaaten durch nationale Regelungen sicherstellen, dass das EP, für das einheitliche Wirkung eingetragen wird, anders behandelt wird als ein EP, für das keine einheitliche Wirkung eingetragen wird.

Es ist dem Verfasser dieses Artikels unklar, wie Art. 4 Ziff. 2 des Verordnungsentwurfs realisiert werden kann, ohne dass die Mitgliedsstaaten gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem EPÜ (insbesondere Art. 64 Abs. 1 EPÜ) verstoßen müssten.

Möglich erscheint eine Verpflichtung der EU-Mitgliedsstaaten, auf eine entsprechende Änderung des EPÜ hinzuwirken. Dabei würde jedoch wieder das Problem bestehen, dass die Verwirklichung des EU-Patents durch die erforderliche Revision des EPÜ lange verzögert oder durch einzelne Staaten blockiert werden könnte.

Es scheint also auch neben der Übersetzungsproblematik sehr wesentliche Probleme zu geben, die dem EU-Patent noch im Weg stehen.

Nur als Randnotiz sei angemerkt, dass die deutschsprachige Fassung des Entwurfs nur mit Vorsicht zu Rate gezogen werden sollte. So ist beispielsweise Artikel 5 mit „Prioritätsrecht“ überschrieben. Die Regelung bezieht sich aber ganz offensichtlich nicht auf das Prioritätsrecht, sondern auf das Verhältnis zu älteren Rechten (wie dies in der englischsprachigen Fassung zutreffend angegeben ist).

Nach dem negativen Gutachten des EuGH (siehe auch hier) womit ein einheitliches EU-Patentgericht erst einmal in weiter Ferne zu sein scheint, hat der Rat der Europäischen Union grünes Licht für die verstärkte Zusammenarbeit einiger Mitgliedstaaten, darunter auch DE, bei der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes gegeben (Beschluss siehe hier).

Es bleibt spannend, wie das zentrale Problem der Übersetzungen des EU-Patents in die einzelnen Sprachen der Mitgliedstaaten in der Praxis gelöst werden wird. Zunächst wird es wohl eine Übergangsregelung geben, nach der zu Informationszwecken dienende Übersetzungen verlangt werden können, bis diese durch Maschinenübersetzungen abgelöst werden können.

Im o.g. Beschluss heißt es dazu (Grund (7)):

Die Übersetzungsregelung sieht weiterhin die Möglichkeit vor, Patentanmeldungen in einer der Sprachen der Union beim EPA einzureichen, und gewährleistet eine Erstattung der Kosten für die Übersetzung der Anmeldungen, die in einer anderen Sprache als einer der Amtssprachen des EPA eingereicht wurden. Da das Patent einheitliche Wirkung hat, sollte es entsprechend den Bestimmungen des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) nur in einer der Amtssprachen des EPA erteilt werden. Weitere Übersetzungen würden nicht verlangt, unbeschadet verhältnismäßiger, zeitlich befristeter Übergangsregelungen für zusätzliche Übersetzungen, die rechtlich nicht bindend sind und allein Informationszwecken dienen. Übergangsregelungen würden auf jeden Fall dann enden, sobald qualitativ hochwertige maschinelle Übersetzungen zur Verfügung stehen, die einer objektiven Qualitätsbewertung standhalten. Im Streitfall sollte für den Patentinhaber eine verbindliche Pflicht zur Übersetzung bestehen.

Sowohl sueddeutsche.de also auch heise.de berichten über den Streit zwischen dem Musikrechteverwerter GEMA und YouTube. Hintergrund ist, dass sich die GEMA und YouTube bzw. der Inhaber Google nicht auf ein Vergütungsmodell einigen können. Leidtragende dabei sind dabei die Künstler, deren Werke bei YouTube veröffentlicht werden und die momentan keine einzigen Cent an Vergütung für die Nutzung ihrer Werke erhalten.

In dem schwelenden Rechtsstreit zwischen YouTube und GEMA hat die GEMA versucht, ihre Position durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stärken, womit sie allerdings gescheitert ist. Außerdem hat sich das französische Pendant zur GEMA, Sacem genannt, mit YouTube über ein Vergütungsmodell geinigt. Allerdings nur für Frankreich und nicht für Deutschland, weswegen Sacem an der deutschen gerichtlichen Auseinandersetzung ebenfalls beteiligt ist.

Es bleibt abzuwarten, wer am Ende als Gewinner aus dieser Auseinandersetzung hervorgeht – auf die Künstler würde ich dabei allerdings nicht wetten.

Wie aus einer von der WIPO veröffentlichten Statistik hervorgeht, sind international sowohl die Patentanmeldungs- als auch die Markenanmeldungszahlen in den Krisenjahren 2008 und 2009 gesunken. Allerdings gibt es auch Erholungstendenzen zu beobachten. Interessant ist, dass für China keine Einbrüche bei den Patentanmeldungen zu verzeichnen sind.