BGH, I ZR 41/10 – Werbegeschenke: Keine rechtserhaltende Markenbenutzung durch Verteilung von Werbegeschenken

Amtliche Leitsätze des Urteils des BGH vom 9. Juni 2011 – I ZR 41/10 – Werbegeschenke:

a) Die Löschungsansprüche wegen bösgläubiger Markenanmeldung und wegen Verfalls mangels rechtserhaltender Benutzung sind unterschiedliche Streitgegenstände.

b) Will die in erster Instanz mit dem Löschungsgrund der bösgläubigen Markenanmeldung erfolgreiche Partei die Klage in der Berufungsinstanz (auch) auf einen Verfall der Marke wegen fehlender rechtserhaltender Benutzung stützen, muss sie sich dem Rechtsmittel der Gegenseite anschließen.

c) Hat das Berufungsgericht das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ohne Zustimmung der Parteien angeordnet, kann eine Anschlussberufung im Rahmen des schriftlichen Verfahrens nicht wirksam eingelegt werden.

d) Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG liegt nicht vor, wenn Werbegeschenke als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden, es sei denn, dies geschieht auch, um für die als Werbegeschenke verteilten Waren einen Absatzmarkt zu erschließen.